Gruba borç verirken tefeci haline düşmeyin!

Ödünç para verme işleri 2012 sonunda yürürlüğe giren 6361 sayılı kanunla yeniden düzenlendi. Daha önce yürürlükte olan 90 sayılı KHK’deki istisna nedeniyle grup şirketleri arasındaki borçlanmalar izne gerek olmaksızuı yapılabiliyordu. Yeni düzenlemede benzer bir istisna hükmüne yer verilmediğinden, bu tür borçlanmaların tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi riski ortaya çıktı.

Ödünç para verme işleri, faizden para kazanılması noktasında ekonomik işleyişin bir parçası olarak ortaya çıkmış ve kanun koyucu tarafından düzenlenerek ticari faaliyet olarak çeşitli idari izinlere tabi tutulmuştur. Türkiye’deki ödünç para verme mevzuatının tarihçesini incelediğimizde 2279 sayılı ödünç para verme işleri kanunu (1933 tarihli) ile başlayan ve 90 sayılı KHK ile devam edip son olarak 636 i sayılı kanunla düzenlenen ödünç para verme işleri, Türk Ceza Kanunu’nun 241’inci maddesinde yer alan tefecilik suçu ile yakın ilişki içerisindedir.

Mülga 90 sayılı KHK’nin yürürlükte olduğu önceki dönemde açık KHK hükmüne istinaden kapsam dışında olan grup şirketleri arası faiz veya komisyon gibi bir menfaat karşılığı borçlanmalar, 636i sayılı kanunda benzer bir istisna hükmüne yer verilmediğinden, tefecilik suçu kapsamında değerlendirme ve tartışmaya açık bir durum oluşmuştur.

EY’den Mehmet Küçükkaya, aşağıda 10 soruda bu konu ele alıyor.

1- Grup şirketleri arasında borçlanmaların tanımı nedir? Grup şirketleri, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 195 vd. maddelerinde düzenlenen şirketler topluluğu kapsamına giren münferit şirketlerden oluşan ekonomik birlik olarak tanımlanabilir. Yeni Türk Ticaret Kanunu ile uygulama alanı bulan şirketler topluluğu özünde bir teşebbüsün başka şirketleri oy çoğunluğu veya diğer hakimiyet araçları ile kontrol etmesi halidir. Bu anlamda ayrı ekonomik birliğe tabi olmanın doğal bir sonucu olarak finansman sağlama bakımından da şirketler topluluğunun kaynaklarının kullanılması söz konusu olmaktadır. Grup şirketleri arası borçlanmalar, şirketler topluluğu bütününde iç finansman yöntemi olarak değerlendirilmektedir. Hakim şirketin veya bağlı şirketlerden birinin (her biri grup şirketi olarak adlandırılabilir) fazla olan nakdini diğer grup şirketine kullandırması, uygulamada grup şirketleri arası borçlanma olarak adlandırılmaktadır. Benzer şekilde bir grup şirketinin banka veya finans kuruluşundan kaynak temin edip komisyon karşılığı diğer grup şirketine kullandırması da yine grup şirketleri arasındaki borçlanmanın bir başka şekli olarak belirmektedir.

Grup şirketleri arası borçlanmaların esas nedeni işlem maliyetlerinden tasarruf edilmesi olarak açıklanabilir. Piyasadan, grup dışında üçüncü kişiye (örneğin finans kurumu) ödenecek bir bedel (ivaz) karşılığında temin edilecek finansmanın, aynı bedel (ivaz) karşılığında üçüncü kişiye değil de finansman temin edecek grup şirketine ödenerek temin edilmesidir. Bu şekilde grup kaynaklarından finansman maliyeti anlamında tasarruf edilebilmektedir.

2- Mülga 90 sayılı KHK döneminde grup şirketleri arasındaki borçlanmalara ilişkin istisna neydi? Ödünç para verme işleri, Türkiye’de her dönem itibariyle regü-le bir faaliyet alanı olmuştur. Yasal finans ve kredi kuruluşlan düzeninin oluşturulması ve haklarının korunmasıyla, yasal kuruluşların oluşturduğu piyasalar dışında tezgah altı kredi piyasalarının oluşumunun engellenmesi kanun koyucunun öncelikleri arasında yer almıştır. Nitekim Mülga 90 sayılı KHK’da bu anlamda ikrazatçılık, finansman ve fak-toring faaliyetleri düzenlenmiş, ancak bankalar, sigorta şirketleri ve özel kanunlarına göre ödünç vermeye yetkili kılman kuruluşlar ile tüzel kişilerin doğrudan veya ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermeleri ve sermaye piyasası kanunu hükümleri çerçevesinde yetkili kurum ve kuruluşlarca yapılan işlemler hakkında bu KHK hükümlerinin uygulanamayacağı açıklanmıştır. Anılan istisna hükmü uyarınca grup şirketleri arası borçlanmalar izne gerek olmaksızın yapılabilecek bir ödünç para verme işlemi olarak kabul edilmiştir.

3- 6361 sayılı kanun “ikrazatçılık” ve grup şirketleri arasındaki borçlanmalara istisna tanıyan hükme ilişkin ne tür düzenlemeler içermektedir? 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu; 13.12.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş ve 90 sayılı KHK de aynı tarihte yürürlükten kaldırılmıştır. Buna göre mülga 90 sayılı KHK uyannca faaliyette bulunan ikrazatçıların da faaliyetleri sona ermiş, yeni kanunda düzenlenen bir geçiş hükmüyle altı ay içerisinde gerekli izinleri almak suretiyle ikrazatçıların faaliyetlerine faktoring, finansal kiralama veya finansman şirketi olarak devam edebilecekleri belirtilmiştir.

Grup şirketleri arasındaki borçlanmalara istisna tanıyan mülga 90 sayılı KHK hükmüne 636i sayılı kanunda hiç yer verilmemiş, dolayısıyla istisna hükmü de 90 sayılı KHK ile birlikte 13.12.2012 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmıştır.

4- Mevzuata bir bütün halinde bakıl-g dığında, grup şirketleri arası borç-Jyi lanmalara ilişkin başka ne tür düzenlemeler bulunmaktadır? Bu değerlendirmeye, grup şirketlerinin tanımını yaparken de faydalandığımız, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile başlamak uygun olacaktır. Öncelikle kanunda şirkeder topluluğu düzenlenmiş, ancak 90 sayılı KHK’nin yürürlükte olduğu dönemde düzenleme yapıldığından olsa gerek, grup şirketleri arasında borç para verilmesine ilişkin ilgili kısımda açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Uygulamada karşılaşılması muhtemel sorulara istinaden önümüzdeki dönemde, mülga 90 sayılı KHK istisnai hükmüne TTK şirketler topluluğu bölümünde yer verilmesi değerlendirilebilir.

Yine TTK da pay sahiplerinin şirkete borçlanmasına ilişkin evvelce çok tartışılan 358’inci madde düzenlemesi bulunmaktadır. İlk halinde bir yasak şeklinde düzenlenen madde, sonraki değişiklikle ortakların ve yönetim kumlu üyelerinin şirketin kâr dağıtabilir durumda olması koşuluyla şirkete borçlanabilecekleri şeklinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinden bunun istisnai bir durum olduğu anlaşılmakla birlikte düzenleme sadece pay sahibinin (örneğin hakim şirketin) şirketten (örneğin bağlı şirketinden) borçlanmasına izin verdiği şeklindedir. Bir diğer ifadeyle ilgili maddede iki bağlı şirketin (kardeş şirketlerin) birbirlerine ödünç para vermeleri düzenlenmemiştir.

Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karara İlişkin Tebliğin (no: 2008-32/34) ll’inci maddesinde ise Türkiye’de yerleşik kişilerce yurtdışında pay sahibi olduğu ortaklıklara, yurtdışındaki ana şirkete ve grup şirketlerine döviz veya TL kredi açabilecekleri düzenlenmiştir. Buna göre, Türkiye’de bulunan grup şirketlerinin yurtdışında yerleşik grup şirketlerine (ana şirket veya bağlı şirketlere) faiz karşılığı ödünç para vermesi, mevzuat uyarınca izin verilen bir uygulama olarak belirmektedir.

5- Tefeci ve tefecilik nedir? Tefeci sözlük anlamı itibariyle; aşın faizle para verip alan kişi; ikrazat-çılık (borç para verme işi) yapmak üzere, gerekli izni almadan (veya izni iptal edilmesine rağmen) ödünç para verme işiyle uğraşan kimsedir. Tefecilik de Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 24l’inci maddesinde tanımlanmış veya cezaya bağlanmış bir suçtur, dolayısıyla yasaktır. Düzenlemenin temelinde kamu otoritesinin kontrolü dışında faiz karşılığında ödünç para verme işlemlerinin yasaklanması yatmaktadır. Bu noktada TCK 241 hükmü tefecilik suçunu en geniş haliyle; kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para vermek şeklinde tanımlamıştır.

Suç fiili kazanç elde etmek amacıyla bir ivaz karşılığı ödünç para verilmesidir. Kamu otoritesinin iznine bağlı olarak (kanuni veya idari) yürütülen (örneğin bankalar, finansal kiralama ve faktoring şirketleri tarafından) ivazlı ödünç para verme işlemleri tefecilik suçu oluşturmayacaktır. Tefecilik suçu, TCK’da, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve 5 bin güne kadar adli para cezasına bağlanmıştır. Aynca tefecilik suçunun konusunu oluşturan paranın ve elde edilen kazancın müsadere edilmesi de (kamu adına el konulması) gerekmektedir.

6- Grup şirketleri arasında faizsiz ödünç para verilmesi tefecilik kapsamında değerlendirilebilir mi? Hayır. Tefecilik suçunun olmazsa olmaz koşulu kazanç elde etme amacıdır. Faiz talebinin (veya benzer başkaca bir menfaat) olmadığı ödünç para verme işlemleri, tefecilik suçu fiilini oluşturmayacaktır. Ancak faizsiz ödünç para verilmesi halinde, ödünç para kullandıran grup şirketi açısından Kurumlar Vergisi Kanunu uyarınca Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı ile Katma Değer Vergisi Kanunu’nun Emsal Bedeli ve Emsal Ücreti hükümleri uyannca emsal faiz oranı üzerinden kurumlar vergisi ve KDV eleştirileri gündeme gelebilecektir (yurtiçinde yerleşik grup şirketleri arasındaki borçlanmalarda Hazine kaybı olup olmadığı ayrıca değerlendirilmelidir). Grup içi faizsiz borçlanmaların vergisel yönden eleştirilmesi halinde, borçlanma maliyeti artacak ve grup içi borçlanmanın ana motivasyon kaynağı olan tasarruf etme olayı ortadan kalkacaktır.

7- Grup şirketleri arasında faiz karşılığı ödünç para alışverişi tefecilik kapsamında değerlendirilebilir mi? Mülga 90 sayılı KHK’daki istisnai hükme, KHK’yi yürürlükten kaldıran 6361 sayılı kanunda yer verilmemiş ve TCK’da tefecilik suçu en geniş haliyle muhafaza edilmiştir. Bu iki unsur birlikte değerlendirildiğinde ve diğer mevzuat hükümlerindeki kısmi istisnalar bir yana bırakıldığında, Türkiye’de yerleşik grup şirketlerinin kendi aralarında faiz karşılığı ödünç para alışverişinde bulunmaları, tefecilik fiili kapsamında mütalaa edilme riski taşımaktadır.

8- Grup şirketleri arası faiz karşılığı borçlanmaların bir defoya mahsus olarak yapılması tefecilik değerlendirmesi açısından bir fark yaratır mı? TCK 24l’inci madde düzenlemesi uyarınca bir menfaat karşılığı bir başkasına bir defa ödünç para verilmesi halinde tefecilik suçu oluşmaktadır. Dolayısıyla tefecilik faaliyetinin süreklilik arz etmesi veya bunun meslek olarak yürütülmesine gerek bulunmamaktadır.

9- Nakit teminat karşılığı banka aracılığıyla grup şirketlerine kredi kullandırılması tefecilik kapsamında değerlendirilebilir mi? Grup şirketlerinin faizle nakitlerini bankaya depo ederek bunun teminat olarak değerlendirilmesi karşılığı grup şirketine bankadan kredi kullandırılması mümkündür. Bu durumda grup şirketi kredi finansman maliyeti olarak kredi kullandıran bankaya faiz ödemekte, fazla nakdini kredi kullandıran bankaya depo ederek teminat olarak kullandıran grup şirketi de mevduat faizi elde etmektedir. Back to back kredi olarak da nitelendirilen bu işlemin tefecilik fiili oluşturmayacağı düşünülmekle birlikte, bu tür işlemlerin bankacılık mevzuatı başta olmak üzere mali mevzuat (kurumlar vergisi kanununun örtülü sermaye hükümlerine bağlı faiz ve kur farklarının gider yazılmasının reddi) açısından (fiktif işlem ve muvazaa eleştirisi) spesifik olay bazında ayrı ayn değerlendirilmesi gerekmektedir.

10- Mevcut durumda grup şir-B ketleri arasında faiz karşı-I lığı ödünç para alışverişin-I de yapılması gereken en önemli şeyler nelerdir? Öncelikle grup şirketleri arasında ödünç para alışverişinde ana motivasyonun tasarruf olduğu unutulmamalıdır. Grup şirketleri arasındaki ödünç para alışverişlerinin ve işlemlerde emsallerine uygun faiz işletilmesinin, ekonomik hayatın gerçeklerine ve hayatın olağan akışına uygun olduğu değerlendirilmekle birlikte, yasal düzenlemedeki boşluğun uygulamada yaratabileceği sorun ve risklerin, bu tasarruf motivasyonu kapsammda fayda maliyet analizine tabi tutulması önemlidir.

Tefecilik suçuna ilişkin riskin giderilmesi için ideal çözüm kanun değişikliğiyle yasal düzenleme yapılması ve mülga 90 sayılı KHK’de yer alan istisnai hükme benzer düzenleme yapılması ve şirketler topluluğu kapsammda grup şirketleri arası ödünç para verme işlemlerinin tefecilik kapsamında değerlendirilmeyeceğinin açıkça kanun hükmüne bağlanması olacaktır. Aksi takdirde, faiz karşılığı ödünç para alışverişinde bulunan Türkiye’de yerleşik grup şirketlerinin ve yöneticililerinin, hiçbir önlem almadan sürpriz bir tehlikeyle karşılaşmaları söz konusu olabilir.

 


forivia

Bir Cevap Yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir